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雇主责任问题研究

  发布时间:2014-08-05 09:29:18


    一、雇主责任的界定

    博登海默:“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具,没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”研究雇主责任问题,首先需要明确什么是雇主责任。

    在大陆法系和英美法系两大法系中,雇主责任是指是指雇主对雇员在执行职务过程中致人损害的行为承担赔偿责任。雇主责任的主要特点有:第一,行为人和责任人两者分离,不是同一人,雇主责任具有替代性;第二,雇员行为须在执行职务过程中发生,雇员行为具有职务性;第三,雇员行为是一种侵权行为,具有可责性。从广义上讲,雇主责任包括两种责任:一是雇员在执行职务过程中,雇员自身所受伤害,雇主对雇员所受伤害承担侵权损害赔偿责任,即雇主的自己责任;二是雇员在执行职务过程中,造成第三人损害,雇主应承担侵权损害赔偿责任,即雇主的替代责任。第二种责任情形为狭义上的雇主责任,也就是雇主的替代责任,雇员在执行职务过程中,造成第三人损害,雇主应承担侵权损害赔偿责任。本文中的雇主责任为狭义上的雇主责任,同时包括《侵权责任法》中的用人单位责任和个人雇主责任。

    在我国,对雇主责任的性质有一下理解:其一,雇主责任属于替代责任,雇主是对他人的加害行为造成的损害承担责任,而不是对自己的直接加害行为造成的损害承担责任;其二,雇主责任是自己责任,雇主是最终的责任承担者,雇主对自身利益的归属享有支配事由,对外承担责任,而雇员的加害仅限于从事职务活动所造成的。其三,雇主责任具有双重属性,同时具有替代责任和自己责任。笔者认为,对于雇主责任性质,我们应采纳第一种主张比较妥当,理由为以下几点:第一,在雇主责任中,雇主是对他人的损害行为承担责任,而不是对自己行为承担责任。第二,雇主与雇员为两个相互独立的民事主体,本来应该雇员对其自己的侵权行为应承担损害赔偿责任,但由于需要平衡两者的利益,法律作出强制性规定,须由雇主代替雇员对受害人承担损害赔偿责任。

    二、雇主责任的归责原则

    关于雇主责任的构成,最主要的争议焦点就是是否应该将雇主的过错问题纳入到考虑范围当中来,也就是说,雇主在某种程度上存在过错应否作为雇主责任的构成要件之一。一种观点认为,雇主的过错为雇主责任的构成要件之一;另外一种观点认为,只要满足其他构成要件,雇主是否存在过错并不影响雇主责任的成立。这两种观点争议的实质就是雇主责任的归责原则问题。相对于侵权行为来讲,一般存在过错责任原则与无过错责任原则。在司法实践和理论研究中,雇主在某种程度上存在过错应否作为雇主责任的构成要件之一,各国的立法和学说都存在争议。

    (一)过错责任原则

    《民法通则》第106条第2款将过错责任原则规定为侵权法的归责原则,《侵权责任法》第6条第1款对此加以延续。这一原则它要求行为人善尽对他人的谨慎和注意义务,努力避免损害后果,也要求每个人充分尊重他人的权益,从而为行为人确定了自由行为的范围,体现了对个人的尊重,也有利于预防损害的发生。对于过错责任要求受害方对雇主的过错负有举证义务,这样对于保护受害人来讲是不利的,所以直接采纳的很少,同时,大部分国家都进行了一种变通,采用过错推定的原则。过错推定就是根据法律规定推定如果行为人在一定程度上有过错,行为人对自己没有过错举证不能,就应当承担责任。但如果雇主有充分的证据证明自己在选任、管理、监督等方面没有过错,那么雇主就没有责任。过错推定原则虽然将举证责任倒置,转由雇主来提供证据证明自己不存在过错,但实质上仍然采用的是过错责任原则,雇主的过错仍然是雇主责任的构成要件之一。

    (二)无过错责任原则

    雇主责任采用无过错的归责原则是有一定的历史渊源和理论依据的。在早期的罗马法中就有著名的“家父人”制度,主人的家属、仆人和奴隶的侵权行为导致损害结果的发生,主人承担赔偿责任。19世纪末,雇主责任适用无过错责任才得以确立,在当时的社会,将举证责任倒置和过错推定的诉讼证明方法广泛适用于工伤损害案例中,但这已经远远不能适应现代工业社会的需要。事实上,工厂的雇主通常会利用提供证据的机会赢得免除其责任,这样的情况下,工人们的诉讼请求就很难得以实现,社会矛盾进一步激化。19世纪末期,西方大部分国家逐步放弃了过错责任原则,同时寻找过错责任原则之外一种新的归责原则,与此同时,无过错责任原则随之产生。将无过错责任原则这样的归责原则纳入雇主责任中也是有一定理论基础的。无过错责任原则是对整个社会利益的一种均衡,也是不同社会力量的一种强弱对比,同时在寻求补偿的方式上体现民法中的公平原则,它也是现代化社会大生产条件下公平正义观的一种反映。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定是专门针对雇主责任规定作出的立法,从这个司法实践可以看出,我国在雇主责任的归责原则上采取的是无过错责任的原则,我们并不考虑雇主是否存在过错,而是基于雇主的这种身份,去赔偿被害人的损失,这样才能最大程度的保护被害人的利益,同时在雇主和雇员的追偿上采用过错责任原则。

    (三) 我国《侵权责任法》的选择及述评行

    我国侵权责任法第34条第1款和第35条第1款的规定,对雇主责任作出了明确的规定。究竟上述规定采用的哪种归责原则,在理论上还存在争议,其一,无过错责任原则说认为,《侵权责任法》没有规定雇主尽到选任、监督义务可以免除其责任,因而就是应适用了雇主责任的无过错责任原则。其二,过错推定责任说认为,《侵权责任法》适用无过错责任没有法律明文的规定,没有明确规定雇主责任的归责原则,如果适用无过错责任原则,就会不利于雇主合法权益的实现和经济的顺利发展;因此,雇主责任适用过错推定责任。笔者同意第一种主张,我国《侵权责任法》规定采用了雇主责任的无过错责任原则,因为上述条文没有明确规定雇主对雇员的选任、监督、管理尽到注意义务后就可以免责,这就意味着雇主不论有没有过错都不影响雇主责任的构成。采取无过错责任原则的合理性在于:第一,采用雇主无过错责任原则是社会安全的需要。行为自由与社会安全之间的利益需要一种平衡,这就决定了雇主必须要承担无过错责任,以便促使其加强监督管理的注意义务,从源头上减少预防和消除危害。第二,符合收益与风险相一致的原则。利润的取得总会伴随着一定的风险存在,所以,雇主就应该对其在获得利润的活动中所导致的风险承担责任,这样也是公平正义理念的一种体现。第三,保护弱势群体原则的需要。从整体上看,雇主的经济实力要比雇员强的多,在司法实践中采取雇主责任的无过错责任原则,一方面雇主的经济能力比较雄厚,这样就对受害人的救济更有保障,另一方面受害人不需要证明雇主的过错这样就在一定程度上降低了受害人的诉讼成本。第四,有利于社会经济可持续发展。对雇主责任实行无过错责任原则会平衡各方利益,协调社会经济,以便使社会经济可持续发展。雇主加强应该的注意和管理义务,同时加上完善的保险等配套制度,这样也不会影响雇主正常的经营活动,反而会进一步促进和协调社会宏观经济。第五,这样做也是雇主责任立法的一种趋势。从现在各国立法现状看,雇主责任采用无过错责任原则也是立法的趋势,其主要原因在于,工业经济迅猛发展,雇佣活动造成的损害就会越来越多,为了更好的保护受害人,避免更多损失的发生,因此,越来越多的国家就会采用无过错责任原则。

    三、我国雇主责任的立法现状及其完善

    (一)我国雇主责任的立法现状

    建国以后,特别是改革开放以来,我国法律体系迅速发展,日臻完善。这其中,受到法律体系日臻完善和经济体制不断改革的影响,民事法律制度的发展尤为突出。随着法学理论的发展以及司法实践的积累,作为侵权责任制度中的重要组成部分——雇主责任制度,最终为我国现行立法所确认,如果说民事法律制度的发展是受到经济发展的影响,那么雇主责任则是这一命题的重要体现,受到经济体制改革和民营企业大量涌现的影响,雇主责任才得以明确规定在立法中,2009年,我国颁布的《侵权责任法》在法律制度层面上明确了雇主责任制度。

    在《侵权责任法》颁行之前,我国立法虽未明确规定雇主责任制度,但是《民法通则》以及《人身损害赔偿司法解释》等法律法规已作出了类似的规定。例如《民法通则》第43条和第121条。从上述规定可以看出,我国《民法通则》并未对雇主责任制度做出明确规定,仅仅是规定了以公有制为前提的职务侵权责任制度。这一责任并非替代责任,而是用人单位的自己责任,将企业的法定代表人以及企业工作人员与企业本身混为一谈,将他们的行为等同于公司的行为。这种做法混淆了企业法人责任与替代责任。类似的规定也出现在2003年颁行的《人身损害赔偿司法解释》中,该解释第8条、第9条以所有制形式作为区分雇主责任的标准,将雇主责任区分为职务侵权责任和“雇主责任”,认为雇主责任存在于私营企业及其他组织的雇佣关系中,而职务侵权责任则存在于公有制企业中,这样的区分是我国经济体制改革的产物,该规定与《民法通则》中的规定存在着同样的问题。

    2009年颁布的《侵权责任法》第34条、第35条对上述规定做出了修正,并确立了雇主责任制度。但同样存在一定缺陷,如疏漏了雇主的追偿权等。

    (二)我国雇主责任制度的完善

    (1)确立统一的雇主责任制度

    《侵权责任法》将具有相同理论基础、包含相同规则内容的雇主责任拆分成用人单位责任以及个人雇主责任两部分。实质上,二者在归责原则、责任构成要件、责任承担上都是相同的,《侵权责任法》已摈弃了《人身损害赔偿司法解释》的做法,放弃了以不同所有制形式为标准区分雇主责任性质的立法模式。因此,将用人单位责任和个人雇主责任统一加以规定已不存在制度和意识形态方面的障碍。笔者认为,从保障立法的严谨性与系统性层面讲,将二者统一规定是有必要的,在我国民法典制定时,应考虑将二者统一作出规定。

    (2)确认雇主的追偿权

    雇主的追偿权既是雇主责任制度中的重要内容,也是雇员个人责任的追究、雇主与雇员之间利益平衡的重要杠杆。然而,从《侵权责任法》的制定及结果看,立法机构对雇主的追偿权持沉默态度。其理由为:考虑到当前我国经济社会的实际情形,雇员多为工薪阶层,靠微薄的工资报酬维持个人、家庭的生计,如允许雇主行使追偿权,则有可能会导致雇员乃至雇员的家庭生活困难;在国外,即使是法律对追偿权有明文规定的国家,在司法实践中该追偿权也往往受到严格的限制,对工资报酬较高的行业和雇员而言,雇主行使追偿权尚有其合理性,对工资报酬较低的行业和雇员而言,不宜规定雇主的追偿权;因此立法委员会决定:本法不就追偿权作一般规定,而将应否认可追偿权及追偿权行使条件,委托人民法院在司法实践中依具体情况酌情处理。就实际情况而言,该解释有一定的合理性,但是在法律未做出明确规定或者立法本意不包含的情形下,承认雇主追偿权的结果会造成对雇员责任的加重,法官不能采取类似的做法,换言之这样的做法因没有任何法律依据,是得不到法律的支持的。理论上讲,法律是可以通过解释加以适用的,解释的前提是法律规定的存在,在法律规定不存在的前提下,解释也就成为无源之水。因此,在立法上应做出相应规定,但在规定时应其作出必要的限制,规定雇员对责任的形成存在故意或重大过失的情形时,雇主有追偿权。此外,在存在责任保险的情况下,应限定雇主只能在责任保险限额外的损失额度内向雇员追偿。

    (3)明确界定雇主和雇员的范围

    《侵权责任法》第34条使用了“用人单位”和“工作人员”等词语,这些用语含义不明确,这主要是因为,我国《劳动法》上也使用了“用人单位”的术语。这很容易导致在法律适用上混淆用人单位这一术语在《劳动法》上和《侵权责任法》上的概念。较之《侵权责任法》,《劳动法》更具有政策性,其适用范围也比较窄,《侵权责任法》上的用人单位和《劳动法》上的用人单位含义不同。笔者认为,《侵权责任法》上用人单位的含义应包括:首先,用人单位是人的组织体,即两人以上组成的团体;其次,用人单位具有民事权利能力和行为能力;第三,为了满足商个人的用人需求,将用人单位的范围扩大到商个人,如个体工商户。据此,用人单位包括国家机关、事业单位、企业、社会团体、个体经济组织等具有民事主体资格的任何组织。对于“工作人员”的含义,有两种不同主张:第一种观点认为,“工作人员”应包括法人或其他组织的法定代表人、负责人及其他工作人员;第二种观点认为,“工作人员”包括除法人的法定代表人、负责人外的其他工作人员。本文认为,根据法人机关理论,法定代表人是法人的机关之一,其行为属于法人自己的行为,属于法人侵权责任范畴,其实是侵权行为后不产生雇主责任。综上,笔者认为,我国《侵权责任法》上的工作人员是指法定代表人之外的其他工作人员。从便于法律适用的角度讲,我国《侵权责任法》应对“用人单位”和“工作人员”做出明确界定,具体操作可以通过司法解释予以明确。

    (4)用工单位责任制度的完善

    这里所指的“用工单位责任”是指《侵权责任法》第34条第2款规定的接受劳务派遣单位的侵权责任。该条规定:劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用人单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。从该条规定分析,接受劳务派遣的一方是用人单位,而在实践中,存在大量个人接受劳务派遣的情形。因此,《侵权责任法》在“接受劳务派遣一方”的规定上不周延,应通过修改规定或者通过司法解释的方式将接受劳务派遣一方的范围扩大为用人单位和个人,确保法律规定的严密性和系统性。

    雇主责任制度是一项具有重要的法律制度,两大法系国家均确立了这一制度。我国《侵权责任法》顺应世界立法趋势,规定了雇主责任制度。在现代法律生活中,随着这一制度的不断完善,雇主责任在理论研究和司法实践中都具有很重要的意义,同时也会对法官在审判实践过程中的自由裁量权的统一起到一定的作用。

责任编辑:张木娟    


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